陳偉：民法典視野下物業(yè)管理是什么？
2020-07-17編者按
5月28日，十三屆全國人民代表大會三次會議高票表決通過民法典，正式宣告我國民法典時代的到來。民法典從不同角度對物業(yè)管理活動進行了一系列的規(guī)范和調整，奠定了物業(yè)管理的民事法律基礎。
在民法典分編長達三年的編纂過程中，陳偉副司長代表住房城鄉(xiāng)建設部參與了民法典與物業(yè)管理相關編章的制定、修改和論證工作，抓住每一次機會就優(yōu)化物業(yè)管理的法治環(huán)境建言獻策。近日，陳偉副司長根據(jù)參與民法典立法工作的親身經歷，結合其長期從事物業(yè)管理實踐操作、制度建構和理論研究的豐富經驗，撰寫了《民法典視野下的物業(yè)管理》一文，以全新的思維、全面的視角剖析了民法典與物業(yè)管理的關系。中國物業(yè)管理協(xié)會微信平臺經授權，首次分期陸續(xù)發(fā)布該文。
讓我們跟隨陳偉先生的目光，一起重溫民法典對物業(yè)管理生存價值的立法表達，一起探索民法典對物業(yè)管理未來發(fā)展的法律指引。
住房和城鄉(xiāng)建設部法規(guī)司副司長 陳偉
民法典視野下物業(yè)管理是什么？
為什么仍然沿用“物業(yè)管理”的稱謂？
翻遍整個民法典，是不可能找到“物業(yè)管理”這一名詞的，即使如此，筆者依然沿用“物業(yè)管理”并以此作為本文標題，主要是出于以下四個理由：
一、 《物業(yè)管理條例》早在2003年出臺并至今依然是專門規(guī)制物業(yè)管理活動的行政法規(guī)，各地已出臺的相關地方性法規(guī)絕大多數(shù)也是以“物業(yè)管理”命名。
二、 “物業(yè)管理”一詞從香港引進已有四十年，得到民眾廣泛傳播并耳熟能詳，其內涵和外延已約定俗成并家喻戶曉。
三、雖然從強調行業(yè)服務特征的角度，物業(yè)服務企業(yè)、物業(yè)服務合同、物業(yè)服務區(qū)域和物業(yè)服務用房等均冠以“服務”二字，但從物權編“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”一章中“共同管理權”、“管理規(guī)約”、“自行管理”、“其他管理人”以及侵權責任編“建筑物和物件損害責任”一章中“建筑物管理人”等法律條文的表述中，我們不難發(fā)現(xiàn)，從業(yè)主權利本位的角度，對區(qū)分所有建筑物實施共同管理是業(yè)主行使其共有物權的主要內容，但無論是“建筑物管理”還是“區(qū)分所有建筑物管理”的表述，均不如“物業(yè)管理”簡明扼要且通俗易懂。
四、更為關鍵的是，一方面，“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”一章明確規(guī)定：業(yè)主行使權利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權益；業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻洜I性用房；業(yè)主不得進行任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權益的行為。民法典為了維護全體業(yè)主的共同利益，防止業(yè)主濫用物權，就必須采取“管理”的手段和措施，來約束和限制個別或者少數(shù)業(yè)主不當行使建筑物區(qū)分所有權的行為，“管理”是業(yè)主行使共有物權的主要方式。另一方面，“物業(yè)服務合同”一章雖然明確規(guī)定了物業(yè)服務人和業(yè)主之間是服務和被服務的合同關系，但物業(yè)服務具有準公共性，物業(yè)服務人為了物業(yè)服務區(qū)域內業(yè)主的共同利益和多數(shù)業(yè)主的共性需求，同樣需要根據(jù)管理規(guī)約的約定或者全體業(yè)主的授權，約束和限制個別或者少數(shù)業(yè)主的特殊要求和不當行為，“管理”就成為物業(yè)服務的一個特殊而必備的方法。民法典第九百四十二條規(guī)定：“對物業(yè)服務區(qū)域內違反有關治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)的行為，物業(yè)服務人應當及時采取合理措施制止，向有關行政主管部門報告并協(xié)助處理”，物業(yè)服務人采取合理措施制止物業(yè)服務區(qū)域內的違法違規(guī)行為，就是一種典型的“管理”；侵權責任編“建筑物和物件損害責任”一章將“管理人”與所有人和使用人并列為侵權責任的主體，其中第一千二百五十四條更是以“物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人”的表述方式，再次明確了物業(yè)服務企業(yè)的“管理人”法律定位。
綜上，筆者認為，“服務”與“管理”是區(qū)分所有建筑物管理這枚硬幣的兩面，“服務”是目標和價值，“管理”是手段和方法。從業(yè)主的角度，應當更加強調業(yè)主對物業(yè)共有部分的管理，從企業(yè)的角度，應當更加強調企業(yè)對全體業(yè)主的服務，但也不應當排斥物業(yè)服務中的“管理”屬性。所謂“在服務中體現(xiàn)管理，在管理中實現(xiàn)服務”，正是關于“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”辯證關系的精當表述。
民法典眼中的業(yè)主和物業(yè)服務人
透過民法典認識業(yè)主和物業(yè)服務人，首先應當將它們視為總則編中的一般民事主體，物業(yè)管理主體同樣具有一般民事主體的四個基本定位:民事關系的參與者，民事權利的享有者，民事義務的履行者，民事責任的承擔者。物業(yè)管理主體同樣受到作為一般民事主體的共同法律規(guī)則的約束：
一是，業(yè)主和物業(yè)服務人的民事權利受到法律的平等保護，它們從事物業(yè)管理活動，應當遵循民法典總則編規(guī)定的自愿、公平、誠信和合法的原則，不得違背公序良俗，應當有利于節(jié)約資源和保護生態(tài)環(huán)境；
二是，業(yè)主和物業(yè)服務人行使權利，應當履行法律規(guī)定的和當事人約定的義務，不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益；
三是，業(yè)主、物業(yè)服務人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的物業(yè)管理行為無效，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的物業(yè)管理行為無效；
四是，業(yè)主和物業(yè)服務人的民事權利受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。
透過民法典認識業(yè)主和物業(yè)服務人，還應當將其置于物權、合同和侵權責任等不同的民事法律制度下觀察，通過特定法律條文的解讀，分析物業(yè)管理主體與一般民事主體不同的特征。
作為特殊民事主體的業(yè)主：作為物業(yè)管理主體，業(yè)主是單個業(yè)主，業(yè)主大會和業(yè)主委員會三種業(yè)主形態(tài)的統(tǒng)稱。在物業(yè)管理活動中，業(yè)主又以區(qū)分所有權人、物業(yè)服務合同聘用人和建筑物損害侵權責任人的三種身份，具有民法典規(guī)定的民事權利、義務和責任。在區(qū)分所有建筑物的管理中，單個業(yè)主對建筑物專有部分享有較為完整的所有權權能(占有、使用、收益和處分)，對共有部分的共有和共同管理權，則主要通過業(yè)主大會的參與權、表決權和業(yè)主委員會的選舉權、被選舉權、監(jiān)督權來實現(xiàn)。業(yè)主大會、業(yè)主委員會作為全體業(yè)主共同利益的代表者，是區(qū)分所有建筑物共同管理權的實際行使人，其法律地位和運作規(guī)則，除了適用民法典總則編“非法人組織”一章以及《物業(yè)管理條例》的規(guī)定以外，今后還有待于依照民法典第二百七十七條之規(guī)定另行制定相應的法律法規(guī)。在物業(yè)服務合同的簽訂和履行中，單個業(yè)主的主要權利是參與合同相關事項的表決和監(jiān)督合同的履行，主要義務是支付物業(yè)費并遵守管理規(guī)約的相關約定；業(yè)主大會有權依法選聘解聘物業(yè)服務人，業(yè)主委員會具體行使締約權和合同履行的監(jiān)督權。在建筑物損害事件的侵權責任承擔中，單個業(yè)主作為所有人和使用人，視其過錯情況，依據(jù)公平原則，決定是否承擔賠償或者補償?shù)那謾嘭熑巍?/span>
作為特殊民事主體的物業(yè)服務人：物業(yè)服務人是民法典合同編創(chuàng)設的法律名詞，《民法典》第九百三十七條規(guī)定，物業(yè)服務人包括物業(yè)服務企業(yè)和其他管理人。但是，將其他管理人與物業(yè)服務企業(yè)并列為物業(yè)管理的主體，是物權編(原物權法)的規(guī)定，物權編第二百八十四條明確規(guī)定:“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理”，以此為基礎。物權編中所有涉及物業(yè)服務企業(yè)的條款均采用與其他管理人并稱的方式表述。其他管理人，作為物業(yè)服務企業(yè)以外的根據(jù)業(yè)主委托管理建筑物的法人、其他組織和自然人，隨著物業(yè)服務企業(yè)資質認定的取消，物業(yè)服務行業(yè)特征逐步淡化模糊，主要是指從事物業(yè)服務的非法人組織和自然人。與有關業(yè)主的規(guī)定不同，民法典中關于物業(yè)服務人的內容，是以義務和責任為重心的，例如：物權編中規(guī)定物業(yè)服務人有接受業(yè)主監(jiān)督的義務，有執(zhí)行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施的義務；合同編中規(guī)定物業(yè)服務人應當采取合理措施保護業(yè)主的人身財產安全；應當定期向業(yè)主公開物業(yè)服務事項并向業(yè)主大會、業(yè)主委員會報告；侵權責任編中規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人應當對建筑物損害承擔未履行安全保障義務的侵權責任等等。民法典對物業(yè)服務人的民事義務和民事責任所作的大量特別規(guī)定，旨在針對現(xiàn)階段物業(yè)管理中存在的亂象，嚴格規(guī)范物業(yè)服務提供者的行為，最大限度地保護業(yè)主和使用人的合法權益。
不同主體視角下的物業(yè)管理
“會當凌絕頂，一覽眾山小”。如果把民法典比作私法體系的泰山，那么站在民法典的山顛上，全方位多視角地眺望包括物業(yè)管理在內的各種民事法律行為，我們就能夠做到“致廣大而盡精微”的客觀和全面，避免“只緣身在此山中”的短視和偏隘。
在物權法和合同法背景之下，以業(yè)主和物業(yè)服務行業(yè)的視角觀察和思考物業(yè)管理現(xiàn)象，筆者十幾年前曾在《物業(yè)管理的理論基礎》和《物業(yè)管理的行業(yè)本質》兩篇文章中作過詳盡論述。此次民法典編纂，筆者注意到，有兩個顯著特色:一是在民事法律規(guī)范中融入一些行政職權職能的條款，體現(xiàn)出公權力對私權利的適度介入和干預（例如民法典第二百七十七條和第二百八十六條關于行政主管部門在區(qū)分所有建筑物管理中的職責規(guī)定），以防止市場失靈，保護社會公共利益；二是將經實踐證明行之有效的大量司法解釋上升為民事基本法律，增強民法典的可操作性和可裁決性（例如“物業(yè)服務合同”一章大量沿用了最高人民法院關于審理物業(yè)服務合同糾紛案件司法解釋的內容），以防止法官濫用自由裁量權，促進司法公平正義。為此，在業(yè)主和物業(yè)服務人之外，筆者認為有必要增加政府和法院兩個主體的視角，對物業(yè)管理進行全方位觀察。下面，筆者不作具體深入的分析，僅給出概括性結論，希望有助于認識物業(yè)管理的廬山真面。
以公示法定物權為出發(fā)點，從權利本源的基礎上認識物業(yè)管理，在業(yè)主的視角下定義物業(yè)管理：物業(yè)管理是業(yè)主以專有部分所有權為核心，以共有部分共有權為紐帶，以管理規(guī)約和業(yè)主大會議事規(guī)則為基礎形成的共同管理建筑物的物權行為。
以公開商業(yè)價值為出發(fā)點，從市場主體的立場上認識物業(yè)管理，在物業(yè)服務人的視角下定義物業(yè)管理:物業(yè)管理是物業(yè)服務人從事的以不動產為基礎，以業(yè)主需求為導向，以管理為手段，以準公共性服務為核心產品的商事行為。
以公平市場競爭為出發(fā)點，從行政部門的監(jiān)管上認識物業(yè)管理，在政府的視角下定義物業(yè)管理：物業(yè)管理是業(yè)主按照管理規(guī)約自行管理建筑物，或者物業(yè)服務人按照物業(yè)服務合同約定，為業(yè)主提供建筑物的維修養(yǎng)護、環(huán)境衛(wèi)生和相關秩序的管理維護等物業(yè)服務的契約行為。
以公正司法裁判為出發(fā)點，從侵權責任的歸屬上認識物業(yè)管理，在法院的視角下定義物業(yè)管理:物業(yè)管理是業(yè)主和物業(yè)服務人按照法律規(guī)定或者合同約定履行管理建筑物的義務，并承擔未能盡到管理義務的損害賠償侵權責任的履職行為。